Maître Sylvain CHAMPLOIX

Avocat au Barreau de DIJON
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Cass. Soc. 9 Juillet 2008 : La cybersurveillance du salarié dans l'entreprise :
La cybersurveillance du salarié constitue aujourd’hui un aspect crucial de la relation de travail, tant en raison de l’importance de l’usage de l’outil informatique dans l’activité du salarié, que par l’enjeu des questions qu’elle soulève, au nombre desquelles on trouve : la licéité du contrôle du salarié au regard du droit au respect de la vie privée ; la licéité du licenciement prononcé à l’encontre du salarié, fondé sur des faits découverts par la cybersurveillance.

D’un point de vue pratique, la « cybersurveillance » vise, de façon spécifique, non pas l’étude des dossiers ou fichiers que contient l’ordinateur du salarié (question en soit intéressante mais dont la réponse est aisée, s’agissant de déterminer le caractère personnel ou professionnel d’un dossier ou d’un fichier), mais vise l’étude des connexions du salarié à Internet.

On se souvient que « l’arrêt NIKON » (Cass. Soc. 2 Octobre 2001, n°99-42.942, Bull. 2001, n°115, p.90), au visa des articles 8 de la C.E.D.H, 9 c. civ., 9 NCPC, et L.120-2 c. trav. Code du Travail c'est-à-dire sur le fondement du droit au respect de la vie privé (et donc du droit au secret des correspondances) dont le salarié bénéficie (même au temps et au lieu de travail précise l’arrêt), invalidait un licenciement prononcé à l’encontre d’un salarié après que l’employeur ait pris connaissance des messages personnels émis et reçus par le salarié grâce à l’outil informatique mis à sa disposition, pour son travail, et même si l’employeur avait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur.

L’année 2008 est riche de jurisprudence ayant donné des réponses, d’inégale portée, sur cette question, mais qui bouleversent indéniablement les acquis de la jurisprudence NIKON.

Un arrêt en date du 9 Juillet 2008 (Cass. Soc. 9 Juillet 2008, n°06-45.800, Bull. V 2008, publié au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation), renverse l’orientation jurisprudentielle de la Cour de cassation, à deux égards.

De façon explicite, d’abord, la Chambre sociale énonce que les connexions internet du salarié sont présumées être de nature professionnelle, de sorte que l’employeur peut les rechercher pour les identifier. Le principe du droit au respect de la vie privée et du secret des correspondances est donc battu en brèche, de la façon la plus draconienne qui soit, puisque l’historique de navigation du salarié est, par principe, accessible à l’employeur, hors la présence du salarié.

Il faut toutefois prendre garde de ne pas donner à cette décision une portée qu’elle n’aurait pas, puisque nonobstant sa publication au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, elle semble n’être que l’une des occasions choisies par la Chambre sociale pour redéfinir, par « touches successives», le régime jurisprudentiel de la « cybersurveillance ».

En effet, cette décision adopte une motivation dont il résulte qu’en l’espèce, seules semblent avoir été « contrôlées », les connexions établies par le salarié « pendant son temps de travail ». Au regard de cet arrêt, et en l’absence de nouvelle décision précisant le régime des connexions « hors le temps de travail », seules les premières sont expressément considérées comme « présumées avoir un caractère professionnel » et peuvent être recherchées par l'employeur aux fins de les identifier, hors de la présence du salarié.

Pour les autres, l'arrêt ne dit rien.

Reste que, de façon implicite mais nécessaire, l’arrêt semble annoncer des décisions fondées sur le même pouvoir « inquisitorial » de l’employeur (le terme n’ayant ici, aucune vocation péjorative) : on imagine en effet difficilement comment une telle « consultation » des connexions des salariés pourrait ne porter "que" sur celles qui ont été établies « pendant le temps de travail », et pourraient laisser, dans l’ombre d’un éventuel contentieux prud’homal, les connexions établies pendant les loisirs du salarié. Le vœu est manifestement pieu.

Il appartiendra ainsi aux juges du fond de s’attacher à trouver une frontière entre le licite et l’illicite, ailleurs que dans la détermination des pouvoirs de surveillance dont est ainsi reconnu titulaire l’employeur.

Sans doute cette frontière se fixera-t-elle sur la question de savoir si lesdites connexions revêtent, ou non, un caractère abusif. Il n’est pas sûr, toutefois, que ce nouveau « régime » y gagne en prévisibilité, et c’est bien à un déficit de sécurité juridique que, tant les employeurs que les salariés, seront bientôt confrontés.

On trouvera une illustration jurisprudentielle (avant l’heure) de cette hypothèse de connexions hors le temps de travail, sur des sites pornographiques, dans un arrêt du 16 Janvier 2008 rendu par la Cour d’appel de GRENOBLE. Le licenciement du salarié est ici considéré comme justifié.

L’arrêt se fonde précisément sur la notion « d’utilisation raisonnable ou abusive » de l’outil informatique, par le salarié.

L’arrêt est cependant par trop laconique, voir totalement taisant, sur les questions de droit qui nous intéressent précisément, à savoir, notamment, les conditions dans lesquelles la « surveillance » a été réalisée (l’a-t-elle été en présence du salarié ou celui-ci dûment appelé ?).

Il est permis de penser que c’est précisément pour éviter de répondre directement à ces questions que l’arrêt fonde sa décision sur l’existence, au sein de l’entreprise, d’une « charte informatique » qui avait été approuvée par le Comité d’entreprise, et avait émargée par le salarié (et lui était donc opposable).

On rappellera que l’adoption au sein d’une entreprise, d’une « charte informatique », approuvée par le Comité d’entreprise et portée à la connaissance du salarié concerné, rend cette charte opposable à ce dernier et peut donner lieu, en cas de non respect, à un licenciement. Ainsi en a déjà jugé la Cour de cassation en 2006 (Soc. 21 Décembre 2006, n°05-41.165).

En l'état, la généralisation d’une telle charte peut constituer, si ce n’est un fondement juridique satisfaisant à de telles décisions, du moins un facteur temporaire et relatif de sécurité juridique pour les employeurs désireux d’éviter les abus (et de les sanctionner éventuellement). Elle constituera, côté salarié, un facteur d’insécurité dans leur vie personnelle, à l’heure où il est difficile d’imaginer un salarié s’abstenir d’utiliser l’ordinateur portable confié par l’entreprise, pour des connexions à caractère communautaires, et dont il n’est plus certain qu’elle ne seront pas « surveillées » en toute licéité par l’employeur… même si elles n’ont, manifestement, aucun caractère abusif.